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梅因:從身份到契約(下)-清華法治論衡-(第26輯) 版權信息
- ISBN：9787302509387
- 條形碼：9787302509387 ; 978-7-302-50938-7
- 裝幀：簡裝本
- 冊數：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>
梅因:從身份到契約(下)-清華法治論衡-(第26輯) 本書特色
清華法治論衡(第25輯)(第26輯)是國內專門研討梅因法律思想的學術文集，鑒于其關于身份與契約的著名論斷深刻地影響了法律思想史、比較法和法理學等諸多領域，這一文集必將引起相關學術領域專家學者的高度關注和廣泛興趣，并具有填補國內空白的學術價值。在《古代法》這一法學名著中，梅因做出了一個著名論斷，即：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個'從身份到契約'的運動”。 這一論斷極富洞見但也廣受爭議，如1931年為該書寫下導言的喀萊頓·墾卜·亞倫即提到，當時就有爭論“究竟有沒有從契約到身份的相反運動發生過”，進而指出“可能梅因的這個著名原則，將會有一天被簡單地認為只是社會史中的一個插曲”。本書旨在在更為廣闊、更為現實的視野下重新審視梅因“身份與契約”法律思想及其相關爭論，包括從法律思想史、法律史、法律現代化、法律全球化、法律人類學、比較法和部門法等多重、多元視角破題和立新。本書是中國比較法學界**部專門研討梅因法律思想的學術文集，“身份”與“契約”的關系與互動在當下的全球法治、國家憲政與公民權利等各個層面仍是核心的法律思想資源之一，對此問題的深入研究具有非常重要的學術與實踐意義。 下載課件、獲取課件密碼、各種資源包以及人工客服，請關注清華社官方微信服務號qhdxcbs_js，一站式幫您解決各種圖書問題。
梅因:從身份到契約(下)-清華法治論衡-(第26輯) 內容簡介
英國著名法學家梅因在《古代法》這一名著中做出了一個著名論斷：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”。 這一論斷極富洞見但也廣受爭議。本書是“梅因：從身份到契約”專號下輯，圍繞這一著名論斷，研究并討論了梅因的比較歷史法學思想，及其在人類社會不同法律傳統中的體現。本書不僅適合從事法理學、法史學領域專業學者閱讀，而且適合民商法、國際法等部門法領域的專家參考。
梅因:從身份到契約(下)-清華法治論衡-(第26輯) 目錄
錄卷首語
歷史比較法學的重生魯楠（1）主題文章
歷史和理念之間
——梅因的自然法批判再解讀葉開儒（5）
法的歷史比較方法及其反思： 以梅因為中心
的考察李曉輝（26）
儀式緣何受到如此重視？——以梅因《古代法》
為中心考察趙天寶（55）
論關系契約理論的合理性與潛力陳西西（78）
梅因的法律發展理論及其批評白冉冉（98）
從祝福到“詛咒”？——印度嫁妝制度的
現代變異趙彩鳳（118）
從法經到法論： 法律規范的析出與確立陳王龍詩（141）法治縱論
從實踐到理論： 訴訟逮捕程序的維度
之辨高峰唐益亮（160）
論刑事訴訟的進程調控機制——關于刑事訴訟時間
問題的一種創新性探索郭晶（190）
農地信托中的監察人于霄（227）
《摩訶婆羅多》中的法律段鵬超（255）讀書品茗
中世紀的羅馬法文獻及羅馬法研究蘇彥新（267）域外法音
黑色蓋尤斯——尋求西方法律傳統之多重文化
淵源［意］蒙納特里著周靜譯朱景文校（278）
依舊求月？——為印度更好的正義創造機會［英］沃納·蒙斯基著陳王龍詩譯（362）
印度法的現實主義觀［美］唐納德·R. 小戴維斯著魯楠譯（392）編后記袁開宇（429）
歷史比較法學的重生魯楠（1）主題文章
歷史和理念之間
——梅因的自然法批判再解讀葉開儒（5）
法的歷史比較方法及其反思： 以梅因為中心
的考察李曉輝（26）
儀式緣何受到如此重視？——以梅因《古代法》
為中心考察趙天寶（55）
論關系契約理論的合理性與潛力陳西西（78）
梅因的法律發展理論及其批評白冉冉（98）
從祝福到“詛咒”？——印度嫁妝制度的
現代變異趙彩鳳（118）
從法經到法論： 法律規范的析出與確立陳王龍詩（141）法治縱論
從實踐到理論： 訴訟逮捕程序的維度
之辨高峰唐益亮（160）
論刑事訴訟的進程調控機制——關于刑事訴訟時間
問題的一種創新性探索郭晶（190）
農地信托中的監察人于霄（227）
《摩訶婆羅多》中的法律段鵬超（255）讀書品茗
中世紀的羅馬法文獻及羅馬法研究蘇彥新（267）域外法音
黑色蓋尤斯——尋求西方法律傳統之多重文化
淵源［意］蒙納特里著周靜譯朱景文校（278）
依舊求月？——為印度更好的正義創造機會［英］沃納·蒙斯基著陳王龍詩譯（362）
印度法的現實主義觀［美］唐納德·R. 小戴維斯著魯楠譯（392）編后記袁開宇（429）
展開全部
梅因:從身份到契約(下)-清華法治論衡-(第26輯) 節選
●● 主題文章 · 儀式緣何受到如此重視？——以梅因《古代法》為中心考察 ●儀式緣何受到如此重視？ ——以梅因《古代法》為中心考察趙天寶西南政法大學應用法學院副教授，西南民族法文化研究中心研究員。被譽為“十九世紀乃至其他世紀中唯一的法學暢銷書”A.B.Simpson，“ContractThe Twitching Corpse”，1 Oxford Journal of Legal Study,1981，p.265.的《古代法》，系1861年出版的英國著名法律史學家梅因的代表作，至今仍為法律史學、比較法學和法人類學的經典之作。在《古代法》中，梅因以古羅馬法為基準，參酌古印度法的史料，融合東西地探尋了古代法從判決到習慣再到法典的演進歷程，這三個法律發展階段又大致映射個人英雄時代、貴族政治時代和民主政治時代的歷時性政治變遷，而法律為了適應社會結構和政治形態的漸次改進方法為法律擬制、衡平和立法。在此基礎上，梅因得出了一個驚世駭俗的研究結論：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從‘身份到契約’的運動。”［英］梅因： 《古代法》，沈景一譯，112頁，北京，商務印書館，1959。這一結論被認為是對“法理學*杰出的貢獻”［美］博登海默： 《法理學： 法律哲學和方法》，鄧正來譯，92頁，北京，華夏出版社，1992。。唯此，關于梅因《古代法》的研究成果層出不窮在中國知網上，以“梅因”為主題詞搜索，共搜到309條結果；以“古代法”為主題詞搜索，共搜到565條結果。*后訪問日期： 20180206。，其中有專門關注“身份與契約”關系的，盡管贊同梅因結論并闡發者居多如梁治平： 《從身份到契約： 社會關系的革命》，載《讀書》，1986（2）；邱本、董進宇、鄭成良： 《從身份到契約》，載《社會科學戰線》，1997（5）；邱本： 《從契約到人權》，載《法學研究》，1998（6）；陳剛： 《從身份社會到契約社會》，載《南京師大學報》，2005（1）；唐志榮、蘇治： 《“從身份到契約”新讀》，載《研究生法學》，2002（2）；張保成： 《析梅因的“從身份到契約”》；李丹： 《從身份到契約——讀梅因〈古代法〉所感》，載《法制與經濟》，2011（5）；李朋來： 《淺議梅因之“從身份到契約”》；張麗鮮、郭新杰： 《試論“從身份到契約”》，載《佳木斯教育學院學報》，2012（7）;等等。，但也有結合現代語境而反思其不足以求完善的成果如董保華、周開暢： 《也談“從契約到身份”——對第三法域的探索》，載《浙江學刊》，2004（1）；蔣先福： 《近代法治國的先聲——梅因“從身份到契約”新論》，載《法制與社會發展》，2000（2）；張金海： 《重思“從身份到契約”命題》，載《云南大學學報》（法學版），2006（2）；張永和： 《血緣身份與契約身份——梅因“從身份到契約”的現代思考》，載《思想戰線》，2005（1）;等等。；有著重梅因方法論研究的如韋紹英： 《梅因的歷史方法探析》，載《法學評論》，1985（3）；胥波： 《梅因——歷史法學的集大成者》，《遼寧大學學報》，1996（5）；陳頤： 《梅因歷史法學方法論簡述》，載《華東政法大學學報》，2007（5）；葉秋華、郝剛： 《梅因與〈古代法〉法學歷史方法論》，載《河南省政法管理學院學報》，2005（1）；謝郁： 《梅因〈古代法〉結論之形成邏輯——兼論梅因方法論的作用與局限》，華南理工大學碩士論文，2013;等等。，也有側重研究《古代法》對現代法治影響的如肖洪泳： 《傳統與法治——在梅因〈古代法〉上的展開》，載《湖南社會科學》，2008（5）；張秀仕： 《契約文化與中國現代法治建設》，載《玉溪師范學院學報》，2003（7）；陳金釗： 《〈古代法〉中的法典運動》，載《史學月刊》，1993（6）；王健銘： 《法律進化與法典編纂的心結》，載《法制博覽》，2015（7）；等等。，還有注重梅因法人類學思想研究的如孟潔： 《法的起源——由梅因的〈古代法〉展開》，載《當代法學論壇》，2011（4）；丁文君、王靜宜： 《梅因〈古代法〉中的法人類學思想》，載《思想戰線》，2013,39卷；余金陽、魏東： 《試論梅因〈古代法〉對法人類學的影響》，載《法制與經濟》，2012（1）；等等。。綜觀現有成果，筆者發現專門研究《古代法》中“儀式”的成果尚付諸闕如，是故本文欲彌補這一缺憾。法國著名社會學家涂爾干曾言：“社會科學的使命首先是呈現社會事實，然后以此為據建立理解社會的角度，建立進入社會范疇的思想方式，并在這個過程之中不斷磨礪有效呈現社會事實并對其加以解釋的方法”。轉引自趙天寶： 《景頗族習慣規范研究》，1頁，北京，民族出版社，2014。本文即遵循這一研究理路，首先將《古代法》所含“儀式”的內容進行呈現，然后深入揭示“儀式”備受重視的緣由，*后對“儀式”的現實語境及未來發展進一步分析和預測，力求對梅因眼中的“儀式”有一個更為清晰的透視。 一、 《古代法》儀式的內容呈現 遍觀梅因《古代法》全書，經電子版［英］梅因： 《古代法》，沈景一譯，序1頁，導言1～6頁，正文6～85頁。搜索和紙質版同上書，序1頁，導言17頁，正文255頁。校對，含有“儀式”二字的內容共計出現42次，特列表如表1所示。表1《古代法》中的“儀式”內容統計 序號內容頁碼章節類別1梅因提出的各個階段： 一是把債務同真正的以身體自由為質物（耐克遜借貸）看作一回事，帶有嚴格的神圣儀式；二是以莊嚴的口頭問答和以誠意擔保的債務；三是有書面文字的無可辯駁的證據；四是真正契約的“巨大道德進步”，這些契約代表公正的基本原理，即根據一致同意的條件，受領和享有他人有價物件的人，有歸還它或其價值的義務14導言契約 儀式2到現在為止，還保存原始社會某些*古怪特點的印度習慣法（Hindoo Customary Law），對于人們所有的一切權利和繼承的一切規定，幾乎都要在死人安葬時，也就是說在家族延續發生中斷時，按照舉行規定儀式時的嚴肅程度決定5**章古代法典繼承 儀式續表 序號內容頁碼章節類別3像這樣，在羅馬四周各個不同的國家中，對于財產的讓與雖然都必然地伴著很不同的形式，但是準備要讓與的物品的實際移轉、交付或是送達乃是它們之中共有儀式的一部分。例如，這就是“曼企帕地荷”（Mancipation）或是羅馬所特有的讓與方式中的一部分，雖然是一個次要的部分33～34第三章自然法與衡平財產 移轉 儀式4也許我們會認為，這種共同的要素是進行交易所必需的本質，而剩下來的在各個社會中不相同的儀式，則只能被認為是偶然的和非必要的34第三章自然法與衡平財產 移轉 儀式5因此單純勻稱和通曉易懂就被認為是一個好的法律制度的特點，過去對于復雜言語、繁縟儀式和不必要困難的好尚，便完全消除38第三章自然法與衡平法律 程序 儀式6法律的這樣組成是為了要適應一個小的獨立團體的制度。因此，它的數量不多，因為它可以由家長的專斷命令增補。它的儀式繁多，因為它所著重處理的事務，類似國際間的事務的地方，多于個人間交往的迅速處理83～84第五章原始社會與古代法法律 程序 儀式7、8在古代，按照羅馬的慣例而締結婚姻的方式有三種，一種是用宗教儀式，另外兩種是按照世俗儀式進行。宗教婚姻叫共食婚（Confarreation），高級形式的民事婚姻稱為買賣婚（Coemption），低級形式稱為時效婚（Usus）。通過這些婚姻，夫對于妻的人身和財產取得了多種權利，總的說來，是超過現代法律學任何制度所賦予他的102第五章原始社會與古代法結婚 儀式續表 序號內容頁碼章節類別9曼企帕因或后來在拉丁文中所謂“曼企帕地荷”，把我們帶回民事社會的萌芽時代。由于它的產生遠在書寫藝術發明之前，至少是在書寫藝術廣為流行之前，所以手勢、象征的行為和莊嚴的成語便被用來代替文件形式，冗長的和繁復的儀式是為了要使有關各造都能注意到交易的重要性，并使證人們可以因此而獲得深刻的印象134第六章遺囑繼承的早期史財產 移轉 儀式10“遺囑人”是讓與人；五個證人和司秤都到場了；受讓人的地位由一個在術語上被稱為家產買主（familiyemptor）的所占有。于是就按照一個普通“曼企帕地荷”的儀式進行。經過某種正式的手勢和言語的宣述。家產買主用一塊錢敲擊天平以表示價金的支付，*后，“遺囑人”即用所謂“交易宣告”（Nuncupatio ）的一套話語批準剛才所做的，這一套成語在遺囑法律學中已有長久歷史，已為法學家所熟知134～135第六章遺囑繼承的早期史繼承 財產 儀式11在一個不容易明確決定的時期，羅馬“裁判官”在處理“遺命”時，習慣于按照法律的精神而不是法律的文字來舉行儀式。不定期處分在不知不覺中成為成規定例，直到*后，一種完全新形式的“遺囑”成熟了，并且和“告令法律學”正規地銜接在一起137第六章遺囑繼承的早期史繼承 財產 儀式續表 序號內容頁碼章節類別12某年的“裁判官”一定曾在其就任的“布告”中列入了一個條款，說明他決意支持通過某種儀式而執行的一切“遺命”；這種改革在被發現為有利的以后，其有關條款便被“裁判官”的繼承者重新引用，并再為其后任重復采用，直到*后由于這樣地被繼續編入而被稱為“常續”或“永續告令”（Continuous Edict）這一部分法律學的一個公認部分137第六章遺囑繼承的早期史繼承 財產 儀式13因此“裁判官遺囑”必須有七個證人： 其中兩個相當于司秤和家產買主，他們不是作為象征的性質，他們到場的唯一目的是為了提供證言。這時不再舉行象征的儀式，只是把“遺囑”誦讀一遍；但是為了要永保“遺囑人”處分的證據起見，很可能（雖然不能絕對地肯定）必須有一書面的證件138第六章遺囑繼承的早期史繼承 財產 儀式14同時，我們有證據證明我們所*熟悉的那種形式的“長子繼承權”是一種原始的形式，其傳統是當越過一個幼小的繼承人而作出有利于其叔父的決定時，須先取得部族的同意。在麥克唐納氏（Macdonalds）紀年史中有關這種儀式的相當真實的例子157第七章古今有關遺囑與繼承的各種思想王位 繼承 儀式續表 序號內容頁碼章節類別15、 16古代法中的契約和讓與既然不是以單獨的個人而是以有組織的人的團體為當事人，這些契約和讓與就有高等儀式；它們需要多種多樣象征性的行為或言辭，其目的是使整個交易能深深地印在參與儀式的每一個人的記憶中；它們并且要求一個很大數目的證人到場176第八章財產的早期史契約 儀式17、 18在這些障礙并不存在或是能夠克服的地方，讓與行為本身一般都為一大套不能有絲毫疏忽的儀式所重累。古代法一致拒絕廢除一個單獨動作，不論它是如何地荒誕；一個單獨的音節，不論其意義可能是早已被忘卻了；一個單獨的證人，不論他的證詞是如何地多余。全部的儀式應該由法律規定的必須參加的人們毫不茍且地加以完成，否則讓與便歸無效，而出賣人亦恢復其權利，因為他移轉的企圖并未生效178第八章財產的早期史財產 移轉 儀式19真的，古代儀式的害處，上面所說的僅及其半。假使只在土地移轉中需要有書面的或行為的精密讓與，由于這類財產絕少在極匆忙之中予以處分，在移轉時發生錯誤的機會是不會多的179第八章財產的早期史財產 移轉 儀式續表 序號內容頁碼章節類別20可能除此以外，存在或產生了又一類的物件，這些物件是不值得堅持采用全部的“曼企帕地荷”儀式的。當這些物件由所有人移轉給所有人時，只須進行通常手續程序的一部分，這一部分就是實際送達、實物移轉或交付，這是一種財產所有權變更的*明顯的標志180第八章財產的早期史財產 移轉 儀式21因此，它們就不知不覺地提高到和“要式交易物”處于平等的地位，一種固有的低級的印象就這樣逐漸消失，人們也就看到了在他們移轉時，如果用簡單的手續，比較采用復雜和嚴肅的儀式有更多的利益。法律改良中的兩個媒介即“擬制”和“衡平”就被羅馬法律學專心一致地運用著，使得“交付”能具有“曼企帕地荷”的實際效果180第八章財產的早期史財產 移轉 儀式22、 23各種低級的財產，由于蔑視和忽視，首先從原始法律所喜愛的復雜儀式中釋放出來，此后，在另一種智力進步的狀態下，簡單的移轉和恢復方法便被采用，作為一個模型，以它的便利和簡單來非難從古代傳下來的繁重儀式。但是，在有些社會中，財產所受到的束縛是過分地復雜和嚴密，不能輕易地得到放松181第八章財產的早期史財產 移轉 儀式續表 序號內容頁碼章節類別24、 25、 26、 27古代法特別使我看到粗糙形式的和成熟時期的“契約”間存在一個很遠的距離。在開始時，法律對于強迫履行一個允約并不加以干預。使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約。儀式不但和允約本身有同樣的重要性，并且儀式比允約更為重要。因為成熟的法律學著重于仔細分析據供一個特定的口頭同意的心理條件，而在古代法中則著重于附著在儀式上的言語和動作。如果有一個形式被遺漏了或用錯了，則誓約就不能強行。但是，另一方面，如果所有形式經表明已完全正確進行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出為辯解，也屬徒然201第九章契約的早期史契約 成立 儀式28、 29、 30起初，儀式中有一個或兩個步驟省略了；后來，其他的也簡化了或者在某種條件下忽略了；*后，少數特殊的契約從其他契約中分離出來，準許不經任何儀式而締結定約，這種選定的契約都是些社會交往活動和力量所依靠的。心頭的約定從繁文縟節中遲緩地但是非常顯著地分離出來，并且逐漸成為法學專家興趣集中的唯一要素。這種心頭約定通過外界行為而表示，羅馬人稱之為一個“合約”（Pact）或“協議”（Convention）；當“協議”一度視為一個“契約”的核心時，在前進中的法律學不久就產生了一種傾向，使契約逐漸及其形式和儀式的外殼脫離202第九章契約的早期史契約 儀式續表 序號內容頁碼章節類別31、 32銅片和衡具是“曼企帕地荷”的著名附屬物，即在前章中描述過的古代儀式，通過這種儀式“羅馬財產”*高形式中的所有權就由一個人移轉到另外一個人。“曼企帕地荷”是一種讓與，因此就發生了一個困難，因為這樣的定義似乎把“契約”和“讓與”混淆起來了，而在法律哲學上，它們不僅僅是個別的，而且在實際上是相互對立的203第九章契約的早期史財產 移轉 儀式33、 34、 35一切要式行為在開始時可能只有一種莊嚴的儀式，在羅馬，它的名稱在過去似乎就是耐克遜。過去在讓與財產時所用的同樣形式，后來似乎就恰恰被用于締結一個契約。但經過不多時候，我們到達了這樣一個時期，當時一個“契約”的觀念又被從一個“讓與”的觀念中分離了出來。這樣，就發生了一個雙重的變化。“用銅片和衡具”的交易，當它的目的是在移轉財產時，采用了一個新的、特殊的名稱，“曼企帕地荷”。而古代的“耐克遜”則仍舊用以表示原來的儀式，但這樣儀式只被用于使契約莊嚴化的特殊目的204～205第九章契約的早期史契約 成立 儀式36我也深信在*早應用“耐克遜”時，也即是在原來應用它的人們的心目中，“耐克遜”的作用是在使財產的移轉有適當的莊嚴儀式205第九章契約的早期史財產 移轉 儀式……
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