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最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用 版權信息
- ISBN：9787521617634
- 條形碼：9787521617634 ; 978-7-5216-1763-4
- 裝幀：70g膠版紙
- 冊數(shù)：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>>
最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用 本書特色
“夢之隊”作者團隊 民法典擔保部分及民法典擔保制度司法解釋論證專家及顧問 高圣平、謝鴻飛、程嘯教授傾力打造 深度、精細、前沿的內(nèi)容闡釋——知其然并知其所以然 精美工藝設計——學習研究+收藏珍品 封面琥珀特種紙+萊妮紋 羅摩花紋雅致襯紙 目錄詳細提煉問題點，頁眉精確定位至每一條文，檢索方便，隨時查閱
最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用 內(nèi)容簡介
本書以很高人民法院民法典擔保部分司法解釋條文為藍本，結合民法典擔保部分的規(guī)定，逐條解釋民法典擔保部分條文的含義、實務中適用的疑點和難點問題。全書體例如下： 【條文要旨一句話概括條文主旨！纠斫馀c適用】圍繞著民法典和司法解釋的規(guī)定，闡釋法條規(guī)定的內(nèi)容、解決的問題、規(guī)定的原因，需要注意的問題。。 【疑點與難點】分析司法實踐中的疑點難點問題。 【相關規(guī)定】主要摘錄民法典及在闡述中與民法典擔保部分司法解釋相關的規(guī)定 。
最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用 目錄
**章 一般規(guī)定
**條【適用范圍】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、債的擔保的兩個層次
二、本司法解釋適用的范圍
三、形式擔保觀和實質(zhì)擔保觀的差異
◆ 疑點與難點
其他具有擔保功能的合同可以適用擔保合同的哪些規(guī)范？
第二條【獨立擔保和獨立保函】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、獨立擔保的界定
二、獨立擔保的效力
三、金融機構開立的獨立保函
◆ 疑點與難點
一、主合同被撤銷、確定不生效時擔保的效力
二、*高額擔保是否為“法律另有規(guī)定”的情形
三、獨立保函中“金融機構”的認定
第三條【擔保責任范圍的從屬性】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范宗旨
二、約定的擔保責任超過債務人責任范圍時擔保責任的確定
三、擔保人向債務人追償范圍的從屬性
◆ 疑點與難點
一、律師費用是否屬于“實現(xiàn)債權的費用”？
二、法院能否依職權認定擔保責任大于主債務的部分無效？
三、保證合同中約定單獨違約金條款的效力
第四條【擔保物權的受托持有】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范意旨
二、擔保物權的受托持有的合法性及其主要情形
三、受托持有擔保物權的歸屬
四、受托持有擔保物權的行使
◆ 疑點與難點
擔保物權的代持是否違反擔保的從屬性？
第五條【特別法人擔保資格】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條規(guī)定的規(guī)范意旨
二、機關法人的擔保資格
三、居民委員會、村民委員會的擔保資格
◆ 疑點與難點
一、公私合營模式下機關法人的擔保
二、機關法人違法擔保時的過錯
第六條【學校、幼兒園等提供擔保的效力】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等非營利法人提供
擔保的效力
二、學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等營利法人提供
擔保的效力
◆ 疑點與難點
一、共益類非營利性法人的擔保
二、學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等營利法人是否具有
完全的擔保能力
三、《民法典擔保制度解釋》適用的時間效力
四、以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老
機構等違法擔保的法律效力
第七條【公司法定代表人越權擔保的效力和責任】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范宗旨
二、違反《公司法》第16條的擔保合同的效力
三、相對人“善意”的判斷
四、越權法定代表人的責任
◆ 疑點與難點
一、公司擔保能否為越權代理行為？
二、法定代表人越權擔保時能否類推無權代理規(guī)則？
三、章程未規(guī)定決議機構時由誰作出決議？
第八條【無須決議的例外情形】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范意旨
二、公司提供擔保時無需決議的例外情形
◆ 疑點與難點
一、《民法典》和《民法典擔保制度解釋》適用的時間效力
二、“三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意”的限縮
三、公司提供擔保時無需決議的例外情形
第九條【上市公司提供擔保的效力】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范意旨
二、上市公司對外提供擔保的強制性規(guī)定及特殊性
三、相對人根據(jù)上市公司公開披露的公司擔保事項決議訂立
的擔保合同
四、相對人未根據(jù)上市公司公開披露的公司擔保事項決議訂
立的擔保合同
五、相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同
六、相對人與股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所
交易的公司訂立的擔保合同
◆ 疑點與難點
一、上市公司股東大會擔保決議的適法性
二、上市公司為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供對外關聯(lián)
擔保的法律適用
三、上市公司“無決議有公告”和“有決議無公告”的擔保
合同的效力
第十條【一人公司為其股東提供擔！
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、一人公司為其股東提供擔保的法律效力
二、一人公司為其股東提供擔保法人人格否認規(guī)則的適用
◆ 疑點與難點
一、《民法典擔保制度解釋》第10條的擴張適用
二、衡平居次原則的適用
第十一條【公司分支機構未獲授權提供擔保的效力】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、法人分支機構與法人的關系
二、法人分支機構提供擔保的效力
◆ 疑點與難點
一、商業(yè)銀行總行對分支機構提供擔保的概括授權的認定
二、公司職能部門對外擔保的效力
第十二條【債務加入的準用】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、債務加入與免責的債務承擔
二、債務加入與保證
三、債務加入與公司擔保
◆ 疑點與難點
一、債務加入的識別
二、本條“可以參照”的理解
三、其他情形參照本款的適用
第十三條【共同擔！
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范意旨
二、擔保人之間追償權的法律規(guī)則與理論爭議
三、各擔保人之間追償權的具體判斷和追償范圍
四、共同擔保內(nèi)部分擔份額的計算
◆ 疑點與難點
一、共同擔保的界定：主觀標準或客觀標準
二、本條規(guī)范的適用范圍
第十四條【擔保人受讓債權】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范意旨
二、擔保人受讓債權應定性為承擔擔保責任
三、受讓債權的擔保人不得請求其他擔保人承擔擔保責任
四、符合《民法典擔保制度解釋》第13條規(guī)定時可向其他
擔保人主張分擔份額
◆ 疑點與難點
禁止無意思聯(lián)絡的共同擔保人相互追償是否會引發(fā)道德風險？
第十五條【*高債權額范圍】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范意旨
二、法定*高債權額與約定*高債權額
三、未登記的*高擔保額的確定
四、登記的*高債權額
◆ 疑點與難點
本條規(guī)定適用的特殊情況
第十六條【借新還舊】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范意旨
二、“借新還舊”的界定與性質(zhì)
三、“借新還舊”時舊貸的擔保責任
四、舊貸上尚未注銷登記的物的擔保的效力延伸
◆ 疑點與難點
一、新貸擔保物權優(yōu)先的限制
二、舊貸擔保人的同意的認定
第十七條【擔保合同無效的法律后果】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、主合同有效而第三人提供的擔保合同無效
二、主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效
三、擔保合同無效時的兩個共同問題
◆ 疑點與難點
一、擔保合同無效時擔保人承擔責任的性質(zhì)
二、擔保人承擔賠償責任后能否向債務人追償
三、物上保證人的賠償責任是否以擔保物的價值為限
第十八條【擔保人追償權和法定代位權】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范意旨
二、擔保人對主債務人的追償權
三、擔保人的法定代位權
◆ 疑點與難點
本條規(guī)定和其他規(guī)定的體系關聯(lián)
第十九條【反擔保人的責任】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范意旨
二、反擔保的界定與性質(zhì)
三、反擔保法律關系中的主債務和從債務
四、擔保合同無效時擔保人對反擔保人的追償權
五、反擔保無效時的效力
六、擔保合同的效力對反擔保合同的影響
◆ 疑點與難點
一、反擔保責任是否適用保證期間
二、擔保人如何請求反擔保人和債務人承擔責任？
第二十條【保證人權利規(guī)則的參照適用】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條規(guī)定的法理基礎
二、本條規(guī)定的必要性
三、可適用于第三人提供物保時的《民法典》保證規(guī)則
◆ 疑點與難點
本條規(guī)定的類推適用
第二十一條【爭議解決方式與管轄法院】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、主合同或者擔保合同約定仲裁時的管轄權
二、債權人一并起訴債務人和擔保人時的管轄法院
三、債權人依法單獨起訴擔保人且僅起訴擔保人
◆ 疑點與難點
本條規(guī)定在仲裁中的適用
第二十二條【債務人破產(chǎn)時擔保債務停止計息】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
◆ 疑點與難點
本條規(guī)定是否為“司法造法”？
第二十三條【破產(chǎn)程序與擔保責任的銜接】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條的規(guī)范意旨
二、破產(chǎn)程序中申報債權后又起訴擔保人
三、對破產(chǎn)程序中債權人雙重受償?shù)南拗?
四、破產(chǎn)程序終結后擔保人的追償權
◆ 疑點與難點
一、擔保人為多數(shù)人時的規(guī)則適用
二、債權人在債務人破產(chǎn)程序終結后向保證人主張權利
第二十四條【擔保人通告抗辯權】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、本條規(guī)定的規(guī)范意旨
二、擔保人通告抗辯權法律適用的構成要件
三、擔保人行使通告抗辯權的法律效果
◆ 疑點與難點
本條規(guī)定在共同擔保情形的適用
第二章關于保證合同
第二十五條【保證方式的識別】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、一般保證與連帶責任保證的區(qū)別
二、保證方式的具體認定
◆ 疑點與難點
保證合同約定保證人于“主債務人不能按期履行債務時”承擔保證責任時保證方式的認定
第二十六條【一般保證的當事人】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、債權人僅起訴一般保證人的程序處理
二、債權人一并起訴債務人和一般保證人的程序處理
三、對一般保證人采取財產(chǎn)保全措施的限制
◆ 疑點與難點
連帶責任保證情形下保證人的訴訟地位
第二十七條【一般保證的保證期間】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、保證期間的涵義
二、保證期間的類型
三、一般保證的保證期間屆滿的法律效果
四、債權人在保證期間依據(jù)公證債權文書申請強制執(zhí)行的效力
◆ 疑點與難點
一、債權人僅起訴一般保證人或申請仲裁卻未針對債務人起訴或申請仲裁的情形的處理
二、 公證債權文書是否可以賦予擔保合同以強制執(zhí)行效力的問題
第二十八條【一般保證的訴訟時效】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、保證債務的訴訟時效的意義
二、一般保證中保證債務訴訟時效的起算
◆ 疑點與難點
連帶責任保證中債權人請求保證人承擔保證責任的行為的類型
第二十九條【共同保證的保證期間】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、共同保證的涵義與類型
二、共同保證的保證期間
三、因債權人未向部分共同保證人主張權利而免除共同保證人的部分保證責任
◆ 疑點與難點
共同保證的類型問題
第三十條【*高額保證的保證期間】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、*高額保證的涵義與特征
二、*高額保證中保證期間的確定
◆ 疑點與難點
*高額保證的類型問題
第三十一條【撤訴或撤回仲裁是否影響保證期間】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、一般保證的債權人撤訴或撤回仲裁申請對保證期間的影響
二、連帶責任保證的債權人撤訴或撤回仲裁申請對保證期間的影響
第三十二條【保證期間約定不明】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
第三十三條【保證合同無效時的保證期間】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、保證合同無效時保證人的賠償責任
二、關于保證人的賠償責任是否適用保證期間的爭論
◆ 疑點與難點
主合同被撤銷對保證合同效力的影響
第三十四條【與保證期間有關事實的審查】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、法院應否主動審查與保證期間相關的事實
二、如何認定保證人繼續(xù)承擔保證責任
◆ 疑點與難點
如何認定債權人有證據(jù)證明成立了新的保證合同？
第三十五條【對超過訴訟時效的債務提供保證】
◆ 條文要旨
◆ 理解與適用
一、已罹于訴訟時效的主債務是否可以作為被擔保債權
二、本條適用應注意的問題
◆ 疑點與難點
對已罹于訴訟時效的主債務提供保證時保證期間的計算
展開全部
最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用 節(jié)選
第五十二條【抵押預告登記的優(yōu)先受償效力】 當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權首次登記時的財產(chǎn)不一致、抵押預告登記已經(jīng)失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。 當事人辦理了抵押預告登記，抵押人破產(chǎn)，經(jīng)審查抵押財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，預告登記權利人主張就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯斣谑芾砥飘a(chǎn)申請時抵押財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)予以支持，但是在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務人對沒有財產(chǎn)擔保的債務設立抵押預告登記的除外。 ◆ 條文要旨 本條是對抵押權預告登記的優(yōu)先受償效力的規(guī)定。 ◆ 理解與適用 一、預告登記的涵義與適用 預告登記（Vormerkung），是不動產(chǎn)物權變動中的債權人為確保能夠?qū)崿F(xiàn)自己所期望的不動產(chǎn)物權變動，在與債務人約定后，向不動產(chǎn)登記機構申請辦理的一類不動產(chǎn)登記。通過此種登記，債權人以實現(xiàn)不動產(chǎn)物權變動為內(nèi)容的請求權的效力被增強。由于預告登記具有限制房地產(chǎn)開發(fā)商等債務人處分其權利，以保障債權人將來實現(xiàn)其債權的功能，它對于解決類似商品房預售中一房二賣這樣一些敏感的社會問題有著特殊的作用。胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第61頁以下。故此，“為了保護房屋預售中買受人的權益，維護房屋交易秩序”，“《〈中華人民共和國民法（草案）〉的說明》中關于物權法草案的說明（2002年12月17日九屆全國人大常委會第三十一次會議）”“全國人大法律委員會關于《中華人民共和國物權法（草案）》的情況匯報（2004年10月19日十屆全國人大常委會第十二次會議）”。我國《物權法》確立了預告登記制度，該法第20條第1款規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力！钡2款規(guī)定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效！ 《民法典》在《物權法》規(guī)定的基礎上，對預告登記制度繼續(xù)作出了規(guī)定。《民法典》第221條第1款規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力！钡2款規(guī)定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起九十日內(nèi)未申請登記的，預告登記失效！薄恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條第1款對預告登記的適用范圍作出了具體規(guī)定，即有下列情形之一的，當事人可以按照約定申請不動產(chǎn)預告登記：（1）商品房等不動產(chǎn)預售的； （2）不動產(chǎn)買賣、抵押的；（3）以預購商品房設定抵押權的；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。具體闡述如下： （一）商品房等不動產(chǎn)預售的預告登記 在商品房等不動產(chǎn)預售的時候，由于商品房等不動產(chǎn)尚未建造或尚未建造完畢，故此并未辦理所有權首次登記，購買預售不動產(chǎn)的當事人有必要通過預告登記來確保將來能夠取得預售不動產(chǎn)的所有權或其他物權。目前，我國現(xiàn)行法中只有商品房預售制度，但是不排除未來出現(xiàn)其他不動產(chǎn)預售的情形，故此，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》采取了“商品房等不動產(chǎn)預售”的表述，以便適應未來的發(fā)展。 在我國房地產(chǎn)開發(fā)過程中，為了給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供更多的融資手段，《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)允許房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，這就是所謂的商品房預售。在商品房預售中，用于銷售的正在建設的房屋是“預購商品房”（也稱“預售商品房”），出售預購商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是“預售人”，購房者為“預購人”。商品房預售中，因房屋尚未建造或者正在建造中，故此沒有辦理所有權的首次登記。購房人即便支付了全部購房款，也無法辦理房屋所有權轉(zhuǎn)移登記。為了確保將來房屋所有權首次登記完成后，能夠順利進行房屋所有權轉(zhuǎn)移登記，*終取得房屋所有權，預購人就有辦理預購商品房預告登記的需要。在預購人無法一次性支付全部購房款而需要貸款時，債權人為確保債務人（即購房人）能夠按約償還貸款，也有在預購商品房上設立抵押權的強烈沖動。《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條規(guī)定了預購商品房預告登記，而預購商品房抵押權的預告登記則規(guī)定在第78條。 （二）不動產(chǎn)買賣、抵押的預告登記 可以辦理預告登記的不動產(chǎn)買賣主要是指房屋買賣以及國有建設用地使用權等不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓，而可以進行預告登記的不動產(chǎn)抵押，主要就是指房屋抵押以及國有建設用地使用權等不動產(chǎn)物權的抵押。當事人買賣或抵押不動產(chǎn)時，會因為種種原因暫時不能進行不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記或抵押權首次的登記，為了確保將來能夠取得不動產(chǎn)所有權或取得在先順位的抵押權，也有進行預告登記的必要。故此，早在《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》中就明確承認了房屋轉(zhuǎn)讓、抵押以及土地權利的轉(zhuǎn)讓時，當事人可以約定進行預告登記。 （三）預購商品房抵押的預告登記 預購人以預購商品房抵押時，因預購商品房尚未建造完畢或正在建造，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)沒有辦理房屋所有權首次登記，預購人無法辦理房屋所有權轉(zhuǎn)移登記。此時，預購人如果要抵押預購的商品房，雙方可以約定辦理預購商品房抵押權的預告登記。 （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 預購登記的適用范圍，只能由法律和行政法規(guī)作出規(guī)定，地方性法規(guī)和規(guī)章不得擅自加以規(guī)定。 二、抵押權預告登記的權利人是否具有優(yōu)先受償權 （一）抵押權預告登記的類型 從《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條第1款對預告登記的適用范圍的規(guī)定可知，抵押權的預告登記有兩種類型：一是不動產(chǎn)抵押的預告登記，即房屋抵押權預告登記、建設用地使用權抵押權預告登記，即抵押人以（辦理了房屋所有權首次登記的）房屋抵押或者以建設用地使用權設立抵押時辦理的預告登記；二是預購商品房抵押權預告登記，即購房人以預購的商品房設立抵押時申請的預告登記。從目前我國的不動產(chǎn)登記實踐來看，預告登記適用的情形*多的就是預購商品房預告登記與預購商品房抵押權預告登記。在抵押權預告登記中，辦理數(shù)量*多也*主要的就是預購商品房抵押權的預告登記。例如，2019年上海市（市區(qū)）全年辦理的不動產(chǎn)預告登記為65863件，其中，抵押權預告登記為47107件。在這些抵押權預告登記中，預購商品房抵押權的預告登記為42414件，其他抵押權預告登記只有4693件。再如，2019年廣州市（市區(qū)）全年辦理的不動產(chǎn)預告登記為18200件，其中抵押權預告登記8070件，占比4434%，這些抵押權的預告登記全部是預購商品房的抵押權預告登記，沒有其他類型的抵押權預告登記；2019年成都市（市區(qū)）辦理的抵押權預告登記為36834件，其中預購商品房抵押權預告登記為36610件。上述數(shù)據(jù)由自然資源部自然資源確權登記局提供，在此表示衷心感謝！ （二）討論抵押權預告登記的法律效力的意義 由于目前實踐中*常見的抵押權預告登記就是預購商品房抵押權預告登記，故此，主要的爭議也是圍繞著預購商品房抵押權預告登記而展開的。具體來說，就是當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，作為債權人的抵押權預告登記權利人是否就抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權，這是司法實踐中爭議特別大的一個問題。對該問題的回答，對預告登記權利人的利益影響巨大，也直接決定了預告登記制度能否真正發(fā)揮保障物權實現(xiàn)的功能。如果持肯定的觀點，抵押權預告登記的權利人就有將抵押財產(chǎn)變價并優(yōu)先受償?shù)臋嗬幢愕盅喝似飘a(chǎn)或抵押財產(chǎn)被強制執(zhí)行，預告登記權利人的利益也不受影響。反之，如果否定抵押權預告登記權利人的優(yōu)先受償權，則其只能作為普通債權人參與破產(chǎn)的分配或強制執(zhí)行中的財產(chǎn)分配，利益難以保障。不僅如此，對抵押權預告登記權利人有無優(yōu)先受償權問題的回答，還直接決定了對以下三個問題的處理結果。 1混合共同擔保中債權人實現(xiàn)擔保權的先后順序。當債權既有債務人提供的不動產(chǎn)抵押權預告登記擔保，又有保證人的保證擔保，且當事人并未約定各個擔保權實現(xiàn)的先后順序時，如果肯定不動產(chǎn)抵押權預告登記權利人的優(yōu)先受償權，那么當債務人不履行到期債務時，依據(jù)《民法典》第392條（原《物權法》第176條），債權人應當先就債務人提供的物的擔保實現(xiàn)債權，仍未滿足債權的，方可要求保證人承擔保證責任。例如，有的法院在判決中認為：“朱妍睿以南京市秦淮區(qū)中山南路239號盛天大廈D座309室房產(chǎn)為其向招行龍蟠路支行的貸款提供抵押擔保時，該房產(chǎn)尚處于在建狀態(tài)，故招行龍蟠路支行、盛天某與朱妍睿簽訂案涉《南京市房地產(chǎn)抵押合同（預購商品房貸款抵押）》并辦理了抵押預告登記。在朱妍睿未能依約履行還款義務時，招行龍蟠路支行有權處分被抵押房產(chǎn)，以優(yōu)先清償其債權！备鶕(jù)《物權法》第176條的規(guī)定，“現(xiàn)《個人購房（抵押）借款合同》及《南京市房地產(chǎn)抵押合同（預購商品房貸款抵押）》中均未約定適用物保和人保受償?shù)南群箜樞，故招行龍蟠路支行應先就物的擔保實現(xiàn)債權！蹦暇┦⑻熘脴I(yè)有限公司與招商銀行股份有限公司南京龍蟠路支行、朱妍睿借款合同糾紛案，南京市中級人民法院（2014）寧商終字第1399號民事判決書。其他相同觀點的判決參見溫州市住房公積金管理中心與錢曉燕、溫州市中廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛案，溫州市鹿城區(qū)人民法院（2014）溫鹿商初字第4557號民事判決書；中國銀行股份有限公司南京城南支行與南京江寧萬達廣場有限公司、李霞、李志龍借款合同糾紛案，南京市秦淮區(qū)人民法院（2015）秦商初字第145號民事判決書；廣東省陽東農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與陳春柳借款合同糾紛案，陽東縣人民法院（2014）陽東法民二初字第16號民事判決書。 倘若否定抵押權預告登記權利人的優(yōu)先受償權，由于不存在同一債權既有人保又有物保的問題，自然不適用《民法典》第392條（原《物權法》第176條），債權人有權選擇任何一種擔保加以實現(xiàn)。例如，有的法院認為：“故預告登記之效力在于登記將來發(fā)生抵押權變動的請求權，使登記權利人取得可以對抗第三人的效力，以保障將來實現(xiàn)物權，而抵押權則應依法自辦理抵押權設立登記時方為設立。本案中，工行環(huán)城支行為涉案房屋預購商品房抵押權預告登記權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對涉案房屋辦理抵押權登記的請求權，并可對抗他人針對涉案房屋的處分，但涉案房屋尚未辦理抵押登記，故工行環(huán)城支行尚未取得現(xiàn)實抵押權，其主張行使抵押權缺乏法律依據(jù)”，“本案中，涉案房屋尚未辦理抵押登記，工行環(huán)城支行的抵押權尚未設立，故不存在被擔保債權既有物的擔保又有人的擔保的情形，粵興華公司應當按照合同約定承擔保證責任”。中國工商銀行股份有限公司廣州環(huán)城支行、廣州粵興華實業(yè)有限公司與易東云借款合同糾紛案，廣州市中級人民法院（2014）穗中法金民終字第1327號民事判決書。類似的判決參見中國銀行股份有限公司南寧市埌東支行與龔艷紅、南寧新湄公河房地產(chǎn)有限公司金融借款合同糾紛案，南寧市中級人民法院（2015）南市民再終字第2號民事判決書；中國工商銀行股份有限公司無錫城南支行與深圳茂業(yè)和平商廈無錫有限公司、鄭孝平金融借款合同糾紛案，無錫市中級人民法院（2014）錫商終字第0324號民事判決書。 2階段性保證擔保的保證人是否免除保證責任。實踐中，預購人向銀行等金融機構進行購房貸款時，債權人除了要求預購人以預購商品房抵押外，還會要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就該購房貸款提供所謂“階段性保證擔！，即當事人約定“保證人承擔保證責任的期間至債權人就合同項下不動產(chǎn)辦妥登記時或有效抵押設立時為止”。倘若認為抵押權預告登記權利人有優(yōu)先受償權，就意味著只要抵押權預告登記辦理完畢，有效抵押就設立完成了。自然，保證人因階段性保證擔保責任到期而免除保證責任。反之，如果認為抵押權的預告登記不發(fā)生優(yōu)先受償效力，只有在預告登記轉(zhuǎn)為作為本登記的抵押權首次登記后債權人才成為抵押權人，方有優(yōu)先受償權，保證人在此之前是不能免除保證擔保責任的。例如，有的法院認為：“所謂階段性連帶保證，其本意就是讓房地產(chǎn)開發(fā)商為借款人在該階段內(nèi)（貸款合同簽署之日起至抵押有效設定，相關權利證明文件交付銀行執(zhí)管之日止）向銀行履行還款義務提供保證，亦為銀行獲得安全的房屋抵押擔保的等待過程提供保證。一旦房屋抵押設定成功，該階段性保證的任務完成，即階段性保證期限屆滿之時即是銀行獲得借款人的房屋抵押擔保之時。而抵押預告登記與正式抵押登記有所不同，根據(jù)物權法相關規(guī)定，在特定情況下，抵押預告登記未轉(zhuǎn)為正式抵押登記，抵押權人將無法優(yōu)先受償。因此，預告抵押登記不能認定為有效抵押，本案抵押預告登記在未變更為抵押登記之前，根據(jù)物權法定原則，光大銀行北外灘支行就抵押房屋處分并優(yōu)先受償?shù)臋嗬源嬖诓淮_定性，即愛法房地產(chǎn)公司提供的階段性連帶保證的期限屆滿條件未成就。故愛法房地產(chǎn)公司仍應向光大銀行北外灘支行承擔連帶保證責任！鄙虾鄯ǚ康禺a(chǎn)經(jīng)營開發(fā)有限公司與中國光大銀行股份有限公司上海北外灘支行、虞新梅金融借款合同糾紛案，上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民六（商）終字第221號民事判決書。 3債權人是否構成放棄物的擔保的認定。如果認為不動產(chǎn)抵押權預告登記權利人具有優(yōu)先受償權，那么在混合共同擔保的情況下，作為債權人的預告登記權利人在就債務人提供的不動產(chǎn)享有預告登記權利時，其不能隨意放棄預告登記或怠于行使優(yōu)先受償權，否則依據(jù)《民法典》第409條第2款（原《物權法》第194條第2款），其他擔保人將在“抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任”。反之，即便不動產(chǎn)抵押權預告登記權利人放棄預告登記，也不會導致其他擔保人的免責。 （三）不同的觀 從司法實踐中各級法院的裁判來看，就預購商品房抵押預告登記中，預告登記權利人在預告登記尚未轉(zhuǎn)為本登記前是否具有優(yōu)先受償效力，存在肯定說與否定說兩種觀點？隙ㄕf認為，無論是抵押預告登記，還是正式的抵押登記，只要當事人在不動產(chǎn)登記機構辦理了以抵押為意思表示的登記，抵押權就有效設立。債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，作為債權人的預告登記權利人有權就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。中國建設銀行股份有限公司黃山市分行與袁晶、白晶等金融借款合同糾紛案，黃山市中級人民法院（2014）黃中法民二初字第00031號民事判決書；中國銀行股份有限公司膠州支行與周凱、劉忠暖等金融借款合同糾紛案，青島市中級人民法院（2015）青金商終字第37號民事判決書。例如，安徽省高級人民法院的一則判決認為：“買受人劉忠發(fā)以所購買的尚未取得產(chǎn)權證的不動產(chǎn)進行抵押并辦理了抵押預告登記，當債權屆至而尚未辦理產(chǎn)權登記及抵押登記時，如果要求抵押權人必須等待辦理房屋產(chǎn)權證和正式抵押登記后才能行使抵押權，顯然不符合立法本意及當事人簽訂《抵押擔保合同》的本意！薄氨驹赫J為，案涉《抵押擔保合同》簽訂后，在登記機構辦理了抵押預告登記，在借款人劉忠發(fā)逾期不能償還借款時，依據(jù)《中華人民共和國物權法》**百八十條和**百八十七條的規(guī)定，中行南城支行有權以該抵押財產(chǎn)或者以拍賣、變賣該抵押物的價款優(yōu)先受償！敝袊y行股份有限公司合肥南城支行與劉忠發(fā)、劉娟等借款合同糾紛案，安徽省高級人民法院（2014）皖民二終字第00780號民事判決書。 否定說認為，抵押權預告登記權利人不享有優(yōu)先受償效力。理由在于：**，抵押權預告登記不同于抵押權登記，辦理預告登記并未使債權人現(xiàn)實地取得抵押權，只是使債權人取得了將來發(fā)生抵押權變動的請求權，該請求權經(jīng)預告登記后具有了物權變動的排他效力。申言之，作為預告登記權利人的債權人享有的只是當?shù)盅旱怯洍l件成就時或約定期限屆滿時對涉案的不動產(chǎn)辦理抵押權登記的請求權，并可對抗他人針對該涉案不動產(chǎn)的處分，但在辦理抵押權登記前，債權人并未取得現(xiàn)實的抵押權。第二，《物權法》明確采取了物權法定原則，物權的種類和內(nèi)容應當由法律規(guī)定。現(xiàn)行法規(guī)定的擔保物權就是抵押權、質(zhì)權和留置權。抵押權預告登記不屬于法定的擔保物權，不具有優(yōu)先受償效力。第三，從《物權法》第20條來看，法律并未賦予預告登記權利人對不動產(chǎn)本身享有其他特權（如法定優(yōu)先權或支配權）。預告登記公示的僅僅是不動產(chǎn)將在未來有可能發(fā)生物權變動的一種安排，而非對物權變動已經(jīng)發(fā)生的公示。因此，預告登記不可能使債權人立即變成物權人，也不能使債權人具有擔保物權人相同的地位（即不能使債權人對不動產(chǎn)享有支配權和優(yōu)先權）。此外，從合理性上來說，預告登記權利人僅可以利用預告登記制度而凍結債務人的財產(chǎn)即限制其處分權，但較之于其他債權人，預告登記權利人并無特別的利益付出，也無特殊的利益需要法律予以特別的保護。預告登記權利人沒有理由在任何情況下具有優(yōu)先于其他債權人的法律地位。第四，就預購商品房抵押權預告登記而言，由于涉案房屋尚未竣工，會繼續(xù)建造還是就此停建未為可知，此時實現(xiàn)抵押權不能反映抵押物的實際價值，實現(xiàn)抵押權的條件尚不成就，故預告登記權利人只能在房屋建成符合抵押權登記條件或房屋確定停建后方享有優(yōu)先受償權。第五，由于我國禁止預購商品房轉(zhuǎn)讓，因此預購商品房沒有市場流通性，不能成為優(yōu)先受償權的標的物。如果無視預告登記的制度功能，認為銀行基于抵押權的預告登記對預購商品房享有優(yōu)先受償權，也是無法成真的一句空話。常鵬翱：《預購商品房抵押預告登記的法律效力》，載《法律科學》2016年第6期。 我國有些法院采取了否定說。湖北厚發(fā)置業(yè)有限公司第三人撤銷之訴再審糾紛案，湖北省高級人民法院（2014）鄂民監(jiān)三再終字第00043號民事裁定書；趙鴻霜與新疆海里行房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛案，烏魯木齊市中級人民法院（2015）烏中民四終字第1246號民事判決書；交通銀行股份有限公司大連金州支行與巴永琪金融借款合同糾紛案，大連市中級人民法院（2015）大審民再終字第41號民事判決書；中國工商銀行股份有限公司廣州環(huán)城支行與廣州粵興華實業(yè)有限公司借款合同糾紛案，廣州市中級人民法院（2014）穗中法金民終字第1327號民事判決書；中國銀行股份有限公司福州名仕支行與柯明春、林小梅、林元銓借款合同糾紛案，福州市中級人民法院（2015）榕民終字第1626號民事判決書；中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司徐州云龍支行與魏德剛、尚雪艷金融借款合同糾紛案，徐州市中級人民法院（2014）徐商終字第0488號民事判決書。例如，*高人民法院公報刊登的一則判決認為：“系爭房產(chǎn)上設定的抵押預告登記，與抵押權設立登記具有不同的法律性質(zhì)和法律效力。根據(jù)《中華人民共和國物權法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定，預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。即抵押權預告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權，而是將來發(fā)生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，上訴人光大銀行作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權！薄吨袊獯筱y行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案》，載《中華人民共和國*高人民法院公報》2014年第9期。 筆者認為，抵押權預告登記當然不同于抵押權登記，無條件地、不做區(qū)分地承認抵押權預告登記的權利人具有優(yōu)先受償權，勢必混淆抵押權預告登記與抵押權登記，顯然是不妥的。筆者對預購商品房抵押權預告登記的優(yōu)先受償效力的詳細分析可參見程嘯：《論抵押權的預告登記》，載《中外法學》2017年第2期。但是，在抵押權預告登記已經(jīng)完全具備了轉(zhuǎn)為抵押權登記的情形下，雖然從登記簿上看還是抵押權預告登記，尚未轉(zhuǎn)為抵押權登記，然而此時的抵押權預告登記實際上就已經(jīng)是抵押權登記，據(jù)此承認抵押權預告登記的權利人具有優(yōu)先受償效力完全是可行的。例如，就預購商品房抵押權的預告登記而言，只要預購商品房已經(jīng)建造完畢，即建筑物已經(jīng)辦理了所有權的首次登記，那么只要預購商品的預購登記及預購商品抵押權的預告登記沒有失效，即不存在《民法典》第221條第2款規(guī)定的“債權消滅”的情形（如預告登記的買賣不動產(chǎn)物權的協(xié)議被認定無效、被撤銷，或者預告登記的權利人放棄債權的），則預購商品房的預告登記就完全可以直接轉(zhuǎn)為房屋所有權轉(zhuǎn)移登記，同時使得預購商品房抵押權預告登記直接轉(zhuǎn)為房屋抵押權登記。這一系列的登記轉(zhuǎn)換過程不存在任何法律上的障礙。甚至，從不動產(chǎn)登記程序法的角度來說，為了便利當事人，更好地保護債權人的利益，完全可以直接轉(zhuǎn)化，無需當事人另行提出申請。如果僵化地以抵押權預告登記不等于抵押權登記為由，在抵押權預告登記已經(jīng)完全滿足了成為抵押權登記的條件時，也一概否認抵押權預告登記的權利人的優(yōu)先受償效力，顯然是非常不妥當?shù)摹? ......
最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用 作者簡介
高圣平 法學博士，中國人民大學法學院副院長、教授、博士生導師；教育部長江學者獎勵計劃特聘教授。代表性著作：《擔保法論》《擔保法前沿問題與判解研究（第1-5卷）》《動產(chǎn)擔保交易制度比較研究》《金融擔保創(chuàng)新的法律規(guī)制研究》《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用》等。 謝鴻飛 法學博士，中國社會科學院法學院研究所民法室主任、研究員（教授）、博士生導師；第八屆全國十大杰出青年法學家。代表性著作：《合同法學的新發(fā)展》《法律與歷史：體系化法史學與法律歷史社會學》《承攬合同》《民法總論》（合著）等。 程 嘯 法學博士，清華大學法學院副院長、教授、博士生導師；教育部長江學者獎勵計劃青年學者。代表性著作：《擔保物權研究》《保證合同研究》《不動產(chǎn)登記法研究》《侵權責任法》《中國民法典釋評：人格權編》（合著）《民法學》（合著）等。
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